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问：我们公司是一家生产石油化工产品的公司，最近一家企业向我们赊购一批产品，涉及金额较大，由于了解不多，因此在签订合同时我方提出要对方提供担保的要求，对方同意将他们厂的土地使用权抵押给我公司。以前我听说过土地使用权可以抵押给银行进行贷款，我想请问，土地使用权可以在企业之间抵押吗？需要办理哪些手续？如果这家企业无法清偿债务，我们该如何维护本公司的权利？
张 景
张景：
对信中提到的问题，根据国家法律规和有关规定，提出如下意见，仅供参考。
首先，可以明确的是企业之间可以抵押土地使用权。《担保法》中对抵押权人的资格并没有特别限定，因此银行和企业都可以作为抵押权人。根据《担保法》第三十四条第三款之规定，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押。但是需要注意的是，根据国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号，以下简称582号复函）规定，企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。
其次，对于以出让和划拨不同方式取得的国有土地使用权，其抵押权设定的条件不尽相同。通过出让方式取得国有土地使用权的，国有土地使用权人已经向国家缴纳了土地出让金，因此对其的处置权相对完整，抵押权设定也比较简单。根据《城市房地产管理法》第四十七条规定，“依法取得的房屋所有权连同该房屋范围内的土地使用权，可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权可以设定抵押。” 582号复函规定，“债务方可以依法取得的国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。”根据《城市房地产管理法》，出让土地使用权抵押的前提是抵押人和抵押权必须签订了书面抵押合同，并且具备了土地使用权证书和房屋所有权证书。而划拨土地使用权的抵押权设定条件相对复杂。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第四十四条、第四十五条之规定，划拨土地使用权必须满足以下四个条件方可抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权合同、向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。就笔者对法条的理解，划拨土地使用权不能像出让土地使用权一样单独设定抵押，必须与地上合法的建筑物和其他附着物共同设定抵押。
再次，土地使用权抵押应该签订抵押合同，并办理登记。根据《担保法》规定，当事人未办理登记的，不得对抗第三人。因此要切实保护您公司的权利，一定要及时办理抵押登记，取得土地他项权利证明书。对于划拨土地使用权，根据《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）的有关规定，如果土地行政主管部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政主管部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
最后，抵押权实现时，抵押权人有优先受偿权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十六条、三十七条规定，抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣布解散、破产的，抵押权人有权依照国家法律、法规和抵押合同的规定处分抵押财产。处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。如果设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，则根据《城市房地产管理法》和582号复函的相关规定，依法拍卖该房地产后，从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后抵押权人方可优先受偿。
中国土地矿产法律事务中心 刘洋
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